Tenencia
Cuando los padres se separan, la pregunta “¿con quién vive el hijo?” se responde con la tenencia: el juez confía el cuidado y la crianza cotidiana a uno de los progenitores cuando lo estima más conveniente para el desarrollo integral del niño, sin alterar el ejercicio conjunto de la patria potestad. Antes había una preferencia automática por la madre; la Corte Constitucional la eliminó, y hoy se decide caso por caso.
La tenencia no borra la patria potestad del otro
Confiar el cuidado y la crianza a uno de los progenitores no altera el ejercicio conjunto de la patria potestad. El juez puede, además, confiar la tenencia con atribución de algunos derechos y obligaciones de la patria potestad.
CNA Art. 118Una tenencia fijada puede cambiarse
Las resoluciones sobre tenencia no causan ejecutoria: el juez puede alterarlas en cualquier momento si se prueba que conviene al adecuado ejercicio de los derechos del hijo.
CNA Art. 119¿Qué es la tenencia y qué no es?
La tenencia es el cuidado y la crianza cotidiana: define con quién vive habitualmente el hijo y quién asume su día a día. El juez la encarga a uno de los progenitores cuando lo estima más conveniente para el desarrollo integral del hijo. CNA Art. 118
No es “quedarse con el hijo” ni “ganarle” al otro progenitor, y no extingue su patria potestad. Tampoco es permanente: puede revisarse si cambian las circunstancias.
Diferencia con la patria potestad
La tenencia es la convivencia y el cuidado cotidiano; la patria potestad es el conjunto de responsabilidades y decisiones sobre el hijo, que como regla ambos progenitores conservan. Por eso se puede confiar la tenencia a uno sin que el otro deje de decidir sobre lo importante.
¿Podemos acordarlo? Los límites del acuerdo
Sí. La ley respeta lo que acuerden los progenitores, siempre que ese acuerdo no perjudique los derechos del hijo: el interés superior del niño es el límite. Un acuerdo que lo perjudique no obliga al juez. CNA Art. 106.1 · 118
La tenencia es materia sobre la que se puede mediar, siempre que no se vulneren derechos irrenunciables del niño. El acuerdo se firma en un acta con efecto de sentencia; pero, por tratarse de un asunto de menores, ese acuerdo sigue siendo susceptible de revisión por las partes conforme a los principios del Código de la Niñez —coherente con que la tenencia siempre puede modificarse si conviene al hijo. LAYM Art. 43 · 47 · CNA Art. 294
¿Qué pasa si no hay acuerdo?
Si los progenitores no acuerdan, o lo acordado es inconveniente para el hijo, decide el juez, buscando lo más conveniente para su desarrollo integral y aplicando las reglas del Art. 106. Antes de resolver debe oír al niño, niña o adolescente que pueda expresar su opinión. CNA Art. 118 · 106
Ya no hay preferencia materna automática
La tenencia se encarga siguiendo las reglas del Art. 106. La Corte Constitucional declaró inconstitucionales las frases de ese artículo que confiaban automáticamente a la madre los hijos menores de doce años y la preferían en caso de igualdad, por ser contrarias al interés superior del niño, al derecho a la igualdad y a la corresponsabilidad parental. Sentencia CC 28-15-IN/21
En términos precisos: la sentencia no “cambió la patria potestad”, sino que eliminó la preferencia por el sexo del progenitor y obliga a decidir el encargo de la tenencia caso por caso, según el interés superior y las circunstancias concretas de cada progenitor.
¿Qué se toma en cuenta para decidir?
El criterio rector es lo más conveniente para el desarrollo integral del hijo. Entre otros parámetros:
- Para los hijos que han cumplido doce años, se atiende a quién demuestre mayor estabilidad emocional y madurez psicológica y mejores condiciones para darle dedicación y un ambiente familiar estable. CNA Art. 106.3
- En ningún caso se confía a un progenitor que esté incurso en una causal de privación de la patria potestad. CNA Art. 106.5
- La decisión se rige por el interés superior del niño, la igualdad y la corresponsabilidad parental —no por el sexo del progenitor. Sentencia CC 28-15-IN/21
El derecho del niño a ser escuchado
El juez debe oír al hijo antes de resolver. Para los menores de doce años su opinión se valora según su desarrollo; para los adolescentes es obligatoria para el juez, salvo que resulte manifiestamente perjudicial para su desarrollo integral. CNA Art. 106
¿Se puede cambiar una tenencia ya fijada?
Sí. Las resoluciones sobre tenencia no causan ejecutoria: el juez puede alterarlas en cualquier momento si se prueba que conviene al hijo. El cambio debe hacerse sin producirle perjuicios psicológicos, para lo cual el juez dispone medidas de apoyo al hijo y a sus progenitores. CNA Art. 119
¿Qué pasa si no se cumple?
Las resoluciones sobre tenencia se cumplen de inmediato; de ser necesario se recurre al apremio personal y al allanamiento del lugar donde se presuma que está el niño, sin que se reconozca fuero que lo impida. CNA Art. 120
Quien retenga indebidamente al hijo —o obstaculice el régimen de visitas— puede ser requerido judicialmente para entregarlo de inmediato, queda obligado a indemnizar los daños y, si no cumple, el juez decreta apremio personal. CNA Art. 125
¿Y si hay violencia o riesgo?
El interés superior del niño manda: un progenitor incurso en una causal de privación de la patria potestad no puede recibir la tenencia, y cuando hay medidas de protección por violencia el juez puede negar o dirigir el contacto del progenitor agresor. Si hay riesgo inmediato, lo primero es la seguridad. CNA Art. 106.5 · 122
Qué puedo hacer, según mi caso
- Si están de acuerdo: pueden formalizarlo, y la mediación es una vía —el acta vale como sentencia, aunque en asuntos de menores sigue siendo revisable.
- Si no están de acuerdo: la tenencia la resuelve el juez, aplicando el interés superior y las reglas del Art. 106.
- Si ya existe una resolución pero no se cumple: se ejecuta de inmediato (apremio, allanamiento); la retención indebida se persigue judicialmente.
- Si quieres cambiar una tenencia fijada: puedes pedir su modificación probando que conviene al hijo.
- Si hay violencia o riesgo: prioriza la protección y plantéalo ante la autoridad; puede negarse o dirigirse el contacto del agresor.
Tenencia ≠ patria potestad
· Tenencia: con quién vive el hijo y quién asume su cuidado cotidiano.
· Patria potestad: las responsabilidades y decisiones sobre el hijo, que ambos progenitores conservan como regla.
Tener la tenencia no da todas las decisiones; perder la tenencia no quita la patria potestad.
Preguntas frecuentes
¿Con quién vivirá mi hijo si nos separamos?
Con el progenitor a quien se confíe la tenencia, que el juez encarga cuando lo estima más conveniente para el desarrollo integral del hijo. Si los padres acuerdan, se respeta su acuerdo mientras no perjudique al niño; si no hay acuerdo, decide el juez aplicando las reglas del Art. 106 y oyendo al hijo. No hay una regla fija por el sexo del progenitor.
¿La madre tiene preferencia para la tenencia?
Ya no de forma automática. Las frases del Art. 106 que confiaban a la madre los menores de doce años y la preferían en caso de igualdad fueron declaradas inconstitucionales por la Corte Constitucional (Sentencia 28-15-IN/21). Hoy la tenencia se decide caso por caso, según el interés superior del niño, la igualdad y la corresponsabilidad parental.
Ya se fijó la tenencia. ¿Puede cambiarse?
Sí. Las resoluciones sobre tenencia no causan ejecutoria: el juez puede modificarlas en cualquier momento si se prueba que conviene al hijo. El cambio debe hacerse evitando perjuicios psicológicos, con medidas de apoyo al niño y a los progenitores (Art. 119).
No me entregan al niño o no cumplen la tenencia. ¿Qué hago?
Las resoluciones sobre tenencia se cumplen de inmediato; el juez puede disponer apremio personal y el allanamiento del lugar donde se presuma que está el niño (Art. 120). Además, quien lo retenga indebidamente puede ser requerido judicialmente para entregarlo, debe indemnizar los daños y, si no cumple, se decreta apremio personal (Art. 125).
¿Podemos acordar la tenencia sin ir a juicio?
Sí, dentro de un límite: el juez respeta lo acordado por los progenitores siempre que no perjudique los derechos del hijo. La tenencia es materia mediable (sin vulnerar derechos irrenunciables del niño), y el acuerdo se firma en un acta con efecto de sentencia; por ser un asunto de menores, ese acuerdo sigue siendo revisable. Si no hay acuerdo, resuelve el juez.
Información orientativa basada en el texto vigente de la normativa citada. Los casos concretos pueden requerir revisar documentación específica o asesoría profesional.